Precisión del deber de control

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En el texto “El Oficial de Cumplimiento para la Fiscalía”[1], utilicé el contenido de la Circular 1/2016, sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica (LO) 1/2015, publicada por la Fiscalía General del Estado Español (FGE), para transcribir el perfil del oficial de cumplimiento. Pues bien, en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en relación al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, en dicha circular se apunta que la referida LO sustituye la condición de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejercido sobre él “el debido control” por el menos exigente requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”, tratándose de un incumplimiento de las personas físicas, por dolo o imprudencia grave, y no una culpabilidad por “defecto de organización” de la persona jurídica.

En opinión de la FGE[2], la sustitución del “debido control” por “los deberes de supervisión, vigilancia y control”, si no amplía, al menos sí precisa mejor el contenido del deber, viniendo los términos “supervisión” y “vigilancia” a enfatizar que ese control o fiscalización es externo y superior respecto de las tareas encomendadas o a cargo de otros y a definir también más adecuadamente los deberes de los nuevos sujetos[3]. Asimismo, la nueva exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave determina que, junto a la persona jurídica, el "omitente" del control también pueda responder por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, originándose así la simultánea concurrencia de los dos criterios de atribución de responsabilidad a la persona jurídica: por un lado, por el delito cometido por el subordinado, y, por otro, por el delito implícito en el incumplimiento grave de sus deberes por sus representantes legales o autorizados[4] (Fuente de la imagen: pixabay).
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[1] Velasco carretero, Manuel. El Oficial de Cumplimiento para la Fiscalía. Sitio Compliance. 2016. Visitado el 11/03/2016.
[2] En tanto que la exigencia de un incumplimiento grave del deber de control supone una restricción del reproche penal.

[3] La nueva formulación es conforme con la normativa mercantil. Así, la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma operada por Ley 31/2014, impone a los administradores el deber de diligencia “de un ordenado empresario” exigiéndoles adoptar “las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad” (art. 225). La supervisión es precisamente una de las facultades indelegables por el consejo de administración en relación con el “efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado” (art. 249 bis). Facultad indelegable que, en las sociedades cotizadas, se extiende, más detalladamente, a “la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control” (art. 529 ter, 1.b). Se trata, en definitiva, de que la delegación de funciones y el principio de confianza propios de la actividad societaria, no sirvan de excusa a los administradores para desatender los deberes de supervisión, vigilancia y control que les competen personalísimamente. La cuestión ha sido abordada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en las SSTS nº 257/2009, de 30 de marzo y 234/2010, de 11 de marzo, examina la posición de garante y la comisión por omisión en relación con la responsabilidad por la conducta de terceros subordinados al omitente o, al menos, terceros sobre los que el omitente ejerce una cierta autoridad y tiene la posibilidad de vigilancia que le permite evitar el resultado, cuando la actividad de aquellos sea considerada como una fuente de peligro para intereses ajenos. Sobre la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, la STS nº 1193/2010, de 24 de febrero, advertía que “no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. Dicha responsabilidad penal se extiende a aquellas “actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros, si en el caso concreto, el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad de que supere el límite del riesgo jurídicamente permitido,” concluyendo la citada sentencia que “el directivo que dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado o no actúa para impedirla”.
[4] En cuanto al criterio de valoración de estos incumplimientos graves de los deberes de supervisión, vigilancia y control, por parte de la Fiscalía, éste se materializará “atendidas las concretas circunstancias del caso”.