miércoles, 30 de marzo de 2016

En torno al interés superior del menor

En el texto “Los menores y la violencia de género”, te referencié de pasada el Trabajo Fin de Grado (TFG) en Derecho que elaboré en mayo de 2015 en la línea de investigación de Clínica Jurídica, trabajando durante unos meses junto a otros compañeros, bajo la tutela de la Fundación Fernando Pombo, acciones pro bono a colectivos desfavorecidos. El informe que elegí para el TFG versó sobre la Patria Potestad, la Guarda y Custodia y el Régimen de Comunicación y Estancia en el marco de la Violencia de Género (VG), realizado para la Fundación Luz Casanova, con el fin de ayudar a esta institución a promocionar y defender el ejercicio de los derechos fundamentales de los menores víctimas de VG en España y, en concreto, el interés superior del menor en los casos de VG. En el post “Puntos de Encuentro Familiar”, me comprometí contigo a hacerte llegar más información sobre el informe en este mes, por si era de interés y beneficio para todo lo que rodea a esta lacra social. Y como lo prometido es deuda, antes de que termine marzo te dejo un vídeo a pié de post con una prueba de presentación, no sin antes transcribir algunas de las conclusiones que se insertaron en el documento final que se sometió a la consideración del Tribunal (Fuente de la imagen: pixabay). 

En referencia a la legislación específica en materia de Violencia de Género vigente en mi país, toda la normativa, sea nacional (LOVG), internacional o de las Comunidades Autónomas (CCAA), persigue un objetivo común: solventar el problema histórico de la VG, distintivo inhumano de la desavenencia innegable en el mundo en que vivimos. El legislador nacional procura desarrollar lo estipulado en el art. 15 de la Constitución Española, siempre bajo el paraguas de lo legislado internacionalmente. ¿Es suficiente la normativa específica? Basta con un superficial repaso a las noticias sobre VG en mi país, para reflexionar acerca de que algo falla, no se están aplicando como se debería las leyes sobre el referente o las últimas reformas necesitan más tiempo para su aclimatación y, por derivación, para plasmar sus resultados de una forma más tangible en la sociedad. A la pregunta de un miembro del Tribunal que evaluó el trabajo, respondí que tal vez no sea cuestión de la legislación o de la jurisdicción, sino de la propia sociedad en la que vivimos. A continuación te dejo una presentación, que el querubin me ha realizado en formato Prezzi.
En cuanto a los conceptos fundamentales en materia de VG, a la vista de los conceptos jurídicos inventariados, concluyo que toda la normativa y la jurisprudencia giran en torno al interés superior del menor, que debe prevalecer frente a cualquier derecho o interés de otras personas. Este principio, al no estar definido con detalle y concreción en nuestra legislación, ha de ser valorado por los Jueces teniendo en cuenta todas las circunstancias para poder determinar el interés del menor en cada caso concreto y en cada familia. El ejercicio de la patria potestad y el derecho de visitas son funciones que deben desarrollarse siempre en torno a ese interés. Asimismo, precisada la patria potestad, esta función se complementa con la guarda y custodia, definidas como el ejercicio de la responsabilidad parental en el cuidado y la asistencia habitual atribuida al padre o la madre que convive de forma cotidiana con los hijos e hijas. A la pregunta de un miembro del Tribunal acerca de qué era en realidad ese "interés superior del menor", respondí con la siguiente escueta frase: preservar el desarrollo emocional del menor por encima de cualquier otro interés.

Respecto al diagnóstico del Síndrome de Alineación Parental (SAP), me preocupa que en ocasiones se haya utilizado de forma incorrecta. En todo caso, parece que ha jugado un papel poco relevante en la resolución de conflictos de custodia en los Tribunales españoles, al ser complicada su acreditación. No obstante, tampoco es profesional escudarse en esa dificultad de refrendo para relativizar su influencia, por lo que un refuerzo analítico o calificativo vía experticia, probablemente aporte al órgano judicial el grado de relevancia necesaria para su valoración o atribución en la toma de decisión. En cuanto a los Puntos de Encuentros Familiar (PEF), los concibo como necesarios lugares neutrales, que facilitan la reunión de los miembros de la familia en crisis, para garantizar el derecho de los hijos a mantener una relación adecuada con sus padres biológicos y otros parientes o allegados, después de la separación, divorcio o ruptura familiar, resultando útil su uso en aquellos casos en los que ha existido un clima de violencia familiar antes del cese de la convivencia o durante la separación.

Por su parte, los informes psicosociales, aunque no son vinculantes, coincido con la doctrina en que es la más importante de todas las pruebas porque, aunque no sea una norma escrita, establece las recomendaciones y sirve de guía en la toma de decisión y casi siempre determinante, respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la Sentencia de divorcio. En este sentido, aplaudo que los órganos judiciales tengan siempre muy presentes estos estudios psicológicos. Asimismo, considero que lo relativo a la comunicación, visita y estancia para los hijos menores, realmente constituye para este colectivo filial un derecho inamovible e incuestionable y, a la vez, derecho y obligación del cónyuge no custodio, siendo su finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, fomentando las relaciones humanas paternas / maternos - filiales y manteniendo viva la corriente afectiva padres-hijos, además de procurar que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.

Entrando de lleno en las decisiones en el seno de un procedimiento civil, estimo acertada la decisión legislativa de creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM), para instruir los ilícitos relacionados con la violencia de género, al igual que la figura del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, optando el legislador por una especialización en el ámbito penal y excluyendo la posibilidad de un orden jurisdiccional distinto o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces de lo Civil. Las competencias civiles se encuentran primordialmente en procedimientos matrimoniales y sobre responsabilidad parental y alimentos respecto a los hijos comunes con la pareja. Por otra parte, del estudio de la información catalogada se concluye que las medidas civiles adoptadas por las Órdenes de Protección, (OP) van desde la atribución del uso y disfrute de la vivienda, régimen de custodia, visitas, comunicación con los hijos, la prestación de alimentos, hasta protección al menor para evitar un peligro o perjuicio. Por otro lado, la Ley habilita al Juez o Tribunal penal a dictar medidas de naturaleza civil relativas a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, a la determinación del régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, al régimen de prestación de alimentos, así como cualquier otra disposición que considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.

También, se ha detectado la reticencia de algunos Juzgados a la hora de valorar la situación de violencia padecida por la familia al adoptar las medidas civiles, acordando únicamente que la entrega de los menores se realice en un PEF y valorando negativamente el empeño de la madre en solicitar la suspensión del régimen de visitas, con riesgo que se considere una obstrucción del mismo que puede llevar aparejada la pérdida de la custodia en el pleito civil de separación, divorcio o medidas paterno-filiales, aún en los casos en que los y las menores se niegan a ir con un padre violento. Finalmente, en relación con las Medidas Civiles adoptadas en las OP, percibo la existencia de criterios dispares en cuanto a la admisión de recursos de apelación sobre dichas medidas, entendiendo que algunas Audiencias Provinciales (AAPP) no puedan pronunciarse a este respecto. En cuanto a la suspensión patria potestad y régimen de comunicación y estancia, qué duda cabe que la privación de la titularidad de la patria potestad debe reputarse excepcional por su gravedad y solo debe acordarse en casos extremos y en protección del menor. El incumplimiento de la pensión alimenticia, el régimen de visitas o cualquier otra medida, son los casos más habituales de pérdida de la titularidad de la patria potestad o de su ejercicio. Igualmente, la VG es el factor más presente y considerado en la toma de las decisiones de los Juzgados relativas a la custodia, más que en las relacionadas con el régimen de visitas. 

Valorar que los JVM tiendan a suspender el régimen de visitas a padres incursos en procesos por VG, estando expresamente prohibida la custodia compartida en aquellos supuestos en que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de las hijas e hijos que convivan con ambos. En cuanto a la suspensión de ese régimen de visitas, el carácter violento del progenitor implica una restricción en el régimen de visitas, pero para tomar esa decisión se requiere un análisis de todos los casos y del peligro que le pueda suponer el mantenimiento de estas circunstancias. Matizar que el régimen de visitas debe adoptarse en función de las circunstancias y la preservación del interés del menor. Termino expresando que esta suspensión de la titularidad de la patria potestad y regulación del régimen de comunicación y estancia, no la considero como una corrección, expiación o pena al progenitor afectado, sino más bien como una medida de patrocinio a los hijos, debiendo ser este amparo la base jurídica de toda intrusión judicial en el entorno familiar, aunque ello implique, llegado el caso, la adopción de la disposición excepcional de privación de la titularidad de la patria potestad o la restricción o supresión del régimen de comunicación y estancia.
Nota posterior (04/04/2016): El documento en PDF se encuentra insertado al final del post "Alforjas llenas", por si quieres hojearlo o descargarlo, ya que algunos visitantes me lo han solicitado por email.

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