Imperatividad, disposición y flexibilidad

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En el marco de la disciplina Derecho Internacional Privado (DIPr), desde el primer día de este mes he tenido la oportunidad de participar en un foro sobre el tratamiento del Derecho extranjero como hecho procesal en España. En opinión de la profesora, María del Ángel, despierta cierta sorpresa el hecho de que las partes tengan que probar el derecho extranjero, no pareciendo muy aconsejable que los órganos judiciales españoles tuvieran que acarrear con el derecho extranjero, con cerca de 200 diferentes ordenamientos jurídicos, ya que sería someterles a una tarea compleja y larga en el tiempo. En este sentido, el artículo 12 del Código Civil (CC), se refiere a la problemática de aplicación de la norma de conflicto: la calificación (apartado 1), el reenvío (apartado 2), el orden público (apartado 3), el fraude de ley (apartado 4) y la remisión a sistemas legislativos (apartado 5). El 12.6 establece: “los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”. 

Este marco jurídico me hace meditar acerca de la consideración del Derecho Extranjero como hecho procesal en sí, puesto que, como ya se comentó en clase de DIPr, usar en nuestro país un Derecho extranjero y frecuentarlo como legítimo Derecho, creo que transgrediría la soberanía española. Por otra parte, el enunciado del foro insinúa la tesis del Tribunal Supremo antes de la reforma del CC de 1974, en el sentido de que si consideramos al Derecho extranjero como hecho procesal: ¿Quién tiene que alegar y probar? Lógicamente, son las partes las encargadas de estas alegaciones y pruebas, ya que los órganos judiciales no deberían intervenir. Obviamente, si las partes no fundamentan ni convienen, los tribunales españoles juzgarían conforme al Derecho español. Pero esa tesis, como se demostró, propiciaba estafa porque bastaba con que las partes pasaran de probar o alegar el Derecho extranjero para que éste no se aplicara. 

Entonces: ¿De qué servía el DIPr?  Sin embargo, la actualidad difiere un poco del marco jurídico de principios de la década de los setenta en nuestro país, ya que hoy el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) nos dice que el Derecho extranjero ha de ser probado (regla general), pero la excepción se encuentra en la exención de lo anterior cuando el órgano judicial de España esté al tanto holgadamente del Derecho extranjero aplicable. Siguiendo a A. Hernández[1], la regulación actual del Derecho extranjero se sustenta en tres pilares: imperatividad de la norma de conflicto, principio dispositivo que vertebra el proceso civil y flexibilidad en la prueba del Derecho extranjero, en el sentido que unas veces corresponde a las partes y otras al órgano judicial[2] (Fuente de la imagen: pixabay mvc archivo propio). 

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[1] Hernández Rodríguez, Aurora. “Problemas de aplicación de la norma de conflicto”. Departamento de Derecho Privado. Universidad de Cantabria.
[2] Según el art. 282.2 de la LEC, el Derecho extranjero no es un hecho procesal cualquiera, por lo que, a tenor del art. 399 de la LEC, no tendría que ser aportado al procedimiento como si fuese un hecho, dado que, en función del art. 12.6 del CC, la aplicación del Derecho extranjero a un tema específico depende de la norma de conflicto.