jueves, 17 de agosto de 2017

De arbitrajes y laudos

Si eres follower de este sitio, conocerás que en más de una ocasión he escrito sobre arbitraje, desde “Reclamaciones y Actos Previos”, hasta “Distintivo de adhesión al SAC”, pasando por “Arbitrajes de paripé” o “Vigilancia normas laborales y sociales”. Incluso en “Practicando arbitraje, que no es poco”, te trasladé la sesión formativa en arbitraje mercantil en la que participé hace unos meses. El arbitraje, ya sea en su vertiente mercantil o laboral, es una cuestión difícil pero motivante. Te comento lo anterior porque en relación al tema de la huelga en el aeropuerto del Prat (La huelga de El Prat amenaza con extenderse a todos los aeropuertos Libre Mercado- El Prat mantiene la normalidad en la tercera jornada de huelga La Vanguardia- Los sindicatos amenazan con huelgas en más aeropuertos si hay ... El Confidencial), el Consejo de Ministros del Gobierno de España acordó ayer un arbitraje obligatorio como medio de solución de la huelga declarada en la empresa Eulen Seguridad en el aeropuerto de Barcelona-El Prat, una vez que ha fracasado el proceso de mediación de la Generalitat de Cataluña y no hay otro recurso legal para hacer frente a la situación. El ministro de Fomento explicó que en el plazo máximo de 24 horas desde que se notifique a los sindicatos y a la patronal este acuerdo, éstos deberían designar un árbitro de mutuo acuerdo. Si transcurrido dicho plazo no se ha logrado el acuerdo, el árbitro será designado por el Ministerio de Fomento en las 24 horas siguientes. 

A fin de garantizar la imparcialidad del árbitro, el Ministerio someterá con carácter previo a las partes el nombre de la persona a designar y estas pueden, en el plazo de esas 24 horas, realizar cuantas alegaciones consideren oportunas al objeto de aclarar la relación de imparcialidad. Según el ministro, la decisión de arbitraje "habrá de ser resuelta en equidad en un plazo máximo de 10 días a contar desde la fecha de designación de la figura del árbitro". Parece que el acuerdo tiene un "carácter excepcional" y una aplicación específica a un caso singular y en unas circunstancias muy concretas. El ministro subrayó que "el Gobierno entra con firmeza en un conflicto que está generando un problema importante a la economía, a los españoles, a los turistas que nos visitan y a la imagen del país, y entra desde el momento en que ha fracasado la mediación, con la agilidad suficiente para tomar decisiones que hacen que el aeropuerto haya recobrado la normalidad y se establezca un cauce para la solución definitiva del conflicto". No cabe duda que es un procedimiento legal que tiene precedentes en España, y que ha sido utilizado en circunstancias similares. El Gobierno considera que "tiene que suponer el fin del conflicto en el momento en el que se establezcan las condiciones que serán vinculantes para las partes".

En materia mercantil, hace unos años (2014), con motivo de la clausura del II Congreso “Jueces y árbitros: aliados en la resolución de las disputas comerciales”, organizado por la Corte de Arbitraje de Madrid, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Fundación Rafael del Pino, el ministro de Justicia ya destacaba el compromiso del Gobierno con el fomento del arbitraje "como instrumento útil y esencial para contribuir a la mejora del funcionamiento de la Administración de Justicia" y la obligación de las autoridades de "garantizar un marco de estabilidad institucional y seguridad jurídica que genere confianza en los mercados internacionales, potencie nuestra competitividad y atraiga inversiones que estimulen la actividad económica del país". Calificaba el arbitraje como "un verdadero equivalente jurisdiccional - según lo considera el Tribunal Constitucional- que permite recurrir a expertos de la materia vinculada a la controversia" que haya que dirimir. El ministro definía la relación entre jueces y árbitros como una alianza recíproca y sin que haya dependencia o subordinación, especialmente desde la aprobación de la Ley de Arbitraje de 2003, que permite "un acercamiento de ambos institutos, el arbitral y el jurisdiccional: por un lado, las potestades de los árbitros se aproximaron a las de jueces y tribunales en asuntos como la adopción de medidas cautelares; por otro, los tribunales ofrecen desde entonces y si fuera necesario, garantía y control de aspectos como el cumplimiento del laudo o, en los supuestos tasados, la anulación del mismo".

Sin embargo, teniendo en cuenta que estamos ante una cuestión laboral, no mercantil, la decisión del gobierno español del laudo arbitral se sustenta en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, cocinado en la etapa preconstitucional, sobre relaciones de trabajo (si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ). En su preámbulo se reconoce el derecho de huelga y la agilización del procedimiento para su ejercicio, suprimiendo el trámite previo de oficial y necesaria negociación, conlleva la total derogación del Decreto-ley cinco/mil novecientos setenta y cinco, de veintidós de mayo, sobre regulación de los Conflictos Colectivos de Trabajo, que contiene no sólo la normativa aplicable a la huelga laboral en el mismo consagrada, sino también el procedimiento de solución, por arbitraje estatal, de los Conflictos Colectivos de Trabajo. Ello aconseja la autónoma regulación de este último procedimiento, el que debe mantenerse cuando las partes deseen utilizar tal medio de solución. En su art. 11, apartado c) establece que la huelga es ilegal cuando “tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo”. El artículo 26 trata de los laudos de obligado cumplimiento, que adoptarán la forma de resolución fundada y decidirán de modo claro y preciso. La facultad del Gobierno viene recogida en el artículo 10 cuando se expresa que “teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio”. Fuente de la información: Ministerio de Justicia y Ministerio de Fomento del Gobierno de España. Fuente de la imagen: Pixabay.

miércoles, 16 de agosto de 2017

Confundido como el otrora novio

De la tertulia que estuve escuchando, acerca de clausulas abusivas en mi país, saqué la conclusión que hay presuntos “expertos” a los que habría que decirles aquello de “ Manolete, si no sabes torear pa qué te metes” (que ya te apunté en el texto linkeado del mismo nombre), porque eso de confundir clausulas abusivas con condiciones generales de la contratación, a estas alturas como que es bastante fuerte. Puedo entender que el más común de los mortales albergue alguna duda, pero un tertuliano no puede mezclar el tocino con la velocidad o andar confundido como el otrora novio Dinio (con su entonces pareja, Marujita Díaz). Y es que ni todas las condiciones generales de la contratación tienen que ser abusivas ni sólo existen clausulas abusivas en las condiciones generales de contratación. Largo y tendido he escrito en este sitio sobre clausulas abusivas en España, siendo buena prueba de ello textos como “Consumidores y Clausulas Abusivas” o el reciente ¿Son las AAPP consumidores ante la Ley? por lo que intentaré no ser muy pesado esta mañana. Sólo referenciaré la propia normativa, todavía vigente (aunque no quiera reconocerlo el presumible experto), sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/1998 (si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ), donde se distingue de manera nítida lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Apunta el legislador español en el preámbulo de la normativa referenciada, que “una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva”, para seguidamente definir cláusula abusiva como aquélla “que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares”. Y es que, como bien apunta el "parlamentarista", las “condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas”.

De esta forma, el concepto de “cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual”. Ahora bien, lo anterior no es óbice para afirmar que “en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante”. Obviamente,” tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual”, o lo que es lo mismo, “nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas”. Para finalizar, “sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley” (fuente de la imagen: pixabay).

martes, 15 de agosto de 2017

Prevención lavado de dinero en las ONGs

Si eres follower de este sitio, probablemente conocerás mi experiencia en gestión de organizaciones empresariales (asociaciones, federaciones y confederaciones de empresas) y de Fundaciones y otras ONGs. Textos como “Secretaría General”, “Asociaciones y Derechos”, ¡Marchando una de fundaciones! o el explícito “Gestión de Asociaciones” (con vídeo incluido), son buena prueba de ello. Asimismo, en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, son representativas redacciones como “Se les llena la boca de prevención”, “Blanqueo y secreto profesional”, “La avaricia rompió el saco ilícito”, “De blanqueo va la semana” (que incluía la tercera edición del compendio legislativo) o “En modo formación termino el año”. Pues bien, invitado por Federico (Gracias), he asistido a una webinar sobre Fundaciones, Asociaciones y Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo.

Desgraciadamente, parece ser que estas entidades no sólo son utilizadas para que algunos grupos empresariales presuntamente paguen menos impuestos, desviando gastos de sus cuentas de resultados a la ejecución presupuestaria de la organización de utilidad pública, por no hablar de retiros dorados de presumibles ególatras sin escrúpulos. También son instrumentos para lavar dinero, simulando las otrora “Lavanderías de Al Capone”. En el “Sitio Prevención Blanqueo”, edité el texto “ONGs y Prevención Blanqueo de Capitales”, donde me hacía eco de la Guía que en junio de 2015 publicó el Servicio Ejecutivo de La Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Gobierno de España (SEPBLAC), orientando a los organismos que debían velar para que fundaciones y asociaciones no fueran utilizadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Para los que intentamos ser expertos en tareas relacionadas con la prevención del blanqueo de capitales y el cumplimiento normativo (compliance), el SEPBLAC ya nos alertaba en 2015 acerca del potencial abuso de las organizaciones sin ánimo de lucro (ONGs) para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, ya que las que "pecan", no sólo contribuyen a esas graves actividades criminales, sino que ponen en peligro la reputación del sector ante los donantes y la propia sociedad. Según la Comisión Ejecutiva, “la estrategia de control ha de tener carácter integral”. Igualmente, dado que el amplio universo de entidades hace normalmente impracticable la implantación de un ciclo supervisor, la estrategia de control debe necesariamente basarse en el riesgo (risk-based approach). Si quieres acceder al documento alojado en la web de la Comisión, clickea AQUÍ (Fuente de la imagen: pixabay).